Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Verwendung von Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten

Das Programm Microsoft Excel stellt, wenn es zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mit-arbeiter verwendet wird, ein datenverarbeitendes System dar, dass zur Überwachung des Ver-haltens oder der Leistung der Mitarbeiter bestimmt ist. Seine Verwendung zu diesem Zweck, löst somit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus.

Im Rahmen einer Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2018, Az. 1 ABN 36/18 festgestellt, dass bei der Verwendung des Programms „Microsoft Excel" zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht habe.

Sachverhalt

Das LAG Hamm hatte am 10. April 2018, Az. 7 TaBV 113/16 dem Antrag eines Betriebsrats stattgegeben, die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrats oder eines ersetzenden Spruchs der Einigungsstelle in einer Excel Tabelle durch Verwendung von näher bezeichneten Kürzeln und Funktionen, die Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter zu erfassen. Dagegen hat das Landesarbeitsgericht die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin nicht zugelassen.

Hiergegen wendete diese sich mit der Nichtzulassungsbeschwerde, die sie unter anderem auf die grundsätzliche Bedeutung der ihr zugrunde liegenden Rechtsfrage stützte. Die Arbeitgeberin vertrat die Ansicht, dass die hier vorgenommene alltägliche Verwendung einer Excel Tabelle nicht zu einer Überwachung der Mitarbeiter „bestimmt" sei. Besonders verwies die Arbeitgeberin darauf, dass es sich bei den Daten, die in die Excel Tabelle aufgenommen würden, um solche handele, die zuvor „händisch" erfasst worden seien, also kein Eintrag durch die Arbeitnehmer direkt erfolgte oder bestimmte Daten „automatisch" aufgezeichnet würden. Für die darauf gestützte Begründung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats müsse zumindest eine gewisse Geringfügigkeitsschwelle überschritten werden.

Entscheidungsgründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte vor dem BAG jedoch keinen Erfolg.

Das BAG hat entschieden, dass die Frage um das Bestehen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Verwendung von Microsoft Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter keine grundsätzliche Bedeutung habe. Die Begründetheit einer Grundsatzbeschwerde setze stets die Klärungsfähigkeit und Klärungsbedürftigkeit der ihr zugrunde liegenden Rechtsfrage voraus. An dieser Voraussetzung fehle es hier aufgrund der Offenkundigkeit ihrer Beantwortung.

Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen mitzubestimmen. Wie bereits seit langem anerkannt, kommt es für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts hier nicht darauf an, dass das System zur Überwachung „bestimmt" ist, sondern ob es zur Überwachung rein objektiv „geeignet" ist.

Für die Bestimmung zur Überwachung in diesem Sinne soll das Sammeln von individualisierten oder individualisierbaren Informationen und das Auswerten von solchen bereits vorliegenden Informationen ausreichen. Dies sei bei der Erfassung von leistungsorientierten Informationen der Mitarbeiter, also auch bei der Erfassung von den jeweiligen Anwesenheitszeiten, in dem Informationsverarbeitungssystem Excel auch dann gegeben, wenn diese Informationen zuvor bereits händisch erfasst worden seien.

Auf eine Geringfügigkeitsschwelle solle es für die Überwachung nicht ankommen, da das Mitbestimmungsrecht bezwecke, die Mitarbeiter vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts zu schützen, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind. Es solle bereits der Gefahr entgegenwirken, dass die Mitarbeiter zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, welche anonym personen- oder leistungsbezogene Informationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. „Überwachung" in diesem Sine sei „das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten vorliegender Informationen". Mit anderen Worten: Auch in der Erfassung in Excel von zuvor „händisch gewonnenen Daten" liegt ein Sammeln, Speichern und Verknüpfen von Informationen.

An der Klärungsbedürftigkeit fehle es auch deshalb, so das BAG, weil die vorliegende Rechtsfrage bereits höchstrichterlich entschieden worden sei. Das Gericht habe am 25. September 2012, Az. 1 ABR 45/11 festgestellt, dass die Nutzung des Datenverarbeitungssystems SAP ERP zur Personalverwaltung der Mitbestimmung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliege. Für die Verwendung von Excel Tabellen zur Erfassung von Anwesenheitszeiten solle somit als softwarebasiertes Personalverwaltungssystem nichts Anderes gelten.

Fazit

Im internationalen Kontext wird gerade der Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG immer wieder als „störend" empfunden, da bestimmte auch an sich nicht gravierende Prozesse immer wieder durch z.T. langwierige Mitbestimmungsverfahren verzögert werden. Dies liegt in erster Linie an der Interpretation des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durch die Rechtsprechung. Über den Wortlaut des Begriffs „bestimmt" hinaus wird in das Gesetz der Begriff „geeignet" hereingelesen. Es stellt sich in der Tat die Frage, ob das Erfassen von händisch gesammelten Daten, die also nicht „automatisch" erfasst sind, mittels der „Standardsoftware" Excel, also ein in jedem Betrieb üblicher Vorgang, über Gebühr zur rechtlichen Herausforderung gemacht wird. Dies gilt gerade dort, wo es Betriebsräte gibt, die solche Rechte ggf. auch aus anderen Gründen nutzen, um Druck auf Arbeitgeber auszuüben. Wenn die Entscheidung auch in der Interpretation des Gesetzes durch das BAG folgerichtig sein mag, so ist sie doch von der betrieblichen Praxis weit entfernt.

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3.5	Der Mandant wird kallan zur Vorlage bei Behörden, Gerichten und sonstigen Dritten schriftliche Vollmachten erteilen. Eine kallan erteilte Vollmacht kann nur schriftlich widerrufen werden.

4.	Vergütung, Kostenerstattung, Abtretung, Aufrechnung
4.1	Die Vergütung richtet sich nach der zwischen kallan und dem Mandanten separat geschlossenen Vergütungsvereinbarung. Sofern eine Vergütungsvereinbarung nicht abgeschlossen wird, erfolgt eine Abrechnung nach den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).
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4.3	Mehrere Auftraggeber in der gleichen Sache haften als Gesamtschuldner für Vergütung und Auslagen gemäß Ziffern 4.1 und 4.2.
4.4	kallan ist berechtigt, angemessene Vorschüsse auf Vergütung und Auslagen zu verlangen. Werden angeforderte Vorschüsse nicht bezahlt, so ist kallan berechtigt, nach vorheriger Ankündigung die weitere Tätigkeit einzustellen, bis der Vorschuss eingegangen ist, soweit dies nicht zur Unzeit geschieht.
4.5	Soweit in der Vergütungsvereinbarung nichts Abweichendes vereinbart ist, sind die von kallan gestellten Rechnungen innerhalb von 10 Tagen ab Datum der Rechnung zur Zahlung fällig.
4.6	Leistet der Mandant Teilzahlungen und/oder ist der Mandant aus mehreren Mandanten zur Zahlung einer Vergütung an kallan verpflichtet und reicht eine vom Mandanten geleistete Zahlung nicht zur Tilgung sämtlicher Vergütungsforderungen aus, so werden eingehende Zahlungen zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet. Bei der Anrechnung auf die Hauptleistungen gilt die in § 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Reihenfolge. Hiervon abweichende Tilgungsbestimmungen des Mandanten entfalten keine Wirkung.
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4.8	Der Mandant wird darauf hingewiesen, dass in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten außergerichtlich sowie in der ersten Instanz kein Anspruch auf Erstattung der Anwaltsgebühren oder sonstiger Kosten besteht. In solchen Verfahren trägt unabhängig vom Ausgang jede Partei ihre Kosten selbst. Dies gilt grundsätzlich auch für Kosten in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
4.9	Auf Verlangen des Mandanten ist kallan zur Freigabe von Sicherheiten nach ihrer Wahl verpflichtet, wenn der Wert der abgetretenen Forderungen die Forderungen von kallan insgesamt um mehr als 20 % übersteigt.
4.10	kallan ist berechtigt, eingehende Kostenerstattungsansprüche und sonstige dem Mandanten zustehende Zahlungseingänge mit offenen Vergütungs- und Aufwendungersatzansprüchen einschließlich bereits aufgelaufener Kosten und Zinsen oder noch abzurechnenden Leistungen zu verrechnen.
4.11	kallan ist berechtigt, ohne die Beschränkungen des § 181 BGB über Kostenersatzansprüche und alle auch sonst von ihr in Empfang genommenen Gegenstände und Beträge zu verfügen.
4.12	Eine Aufrechnung gegen Forderungen von kallan auf Vergütung und Auslagenersatz ist nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen des Mandanten zulässig.

5.	Haftung
5.1	Die Haftung von kallan für Schadensersatzansprüche aus dem zwischen dem Mandanten und kallan bestehenden Mandatsverhältnis ist bei einfacher Fahrlässigkeit in jedem einzelnen Schadensfall (Ziffer 5.4) auf EUR 10.000.000,- beschränkt, sofern kallan und der Mandant nicht eine anderweitige schriftliche Regelung treffen.
5.2	Die Haftungsbeschränkung in Ziffer 5.1 gilt nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen und/oder für sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen.
5.3	Falls der Mandant im Einzelfall eine Erhöhung des Haftungshöchstbetrages in Ziffer 5.1 wünscht, kann kallan auf ausdrücklichen Wunsch des Mandanten im Einzelfall oder allgemein eine entsprechend höhere Versicherung abschließen. Dadurch anfallende Mehrkosten für Versicherungsbeiträge sind vom Mandanten gesondert zu erstatten.

1.	Scope of Application
1.1	These General Terms and Conditions apply to all agreements between kallan Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ("kallan") and its principals ("clients") regarding legal advice, representation and the management of another's affairs, including litigation and other assignments ("mandate" or "mandates"), unless the parties have expressly agreed otherwise in writing, or this is required by law.
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2.	Scope and Performance of the Mandate
2.1	The subject matter of each mandate is the service agreed and not a particular (economic) success. The subject matter of each mandate depends on the specific instructions given by the client in an individual case. Mandate instructions can be given orally, in writing or by email. A mandate relationship only comes into effect on kallan's acceptance of a client's instructions.
2.2	If a mandate requires kallan to provide written results, only the written explanation is decisive. Verbal statements and information provided beyond a specific mandate are always non-binding.
2.3	All services provided by kallan under these General Terms and Conditions are provided exclusively towards the client. kallan will only be liable to third parties if in an individual case at the client's request kallan expressly undertakes in writing to be liable in that regard.
2.4	Disclosure to third parties of kallan's professional statements (reports, expert opinions, legal documents, contracts, etc.) requires its prior written consent unless consent to disclose the statement to a specific third party results as such from the content of the given mandate.
2.5	Each mandate will be performed in accordance with the principles of proper professional practice. kallan may make use of employees, third party experts and data processing companies to perform the mandate.
2.6	The mandate will be performed solely on the basis of the laws of the Federal Republic of Germany and does not include tax advice. The client must commission its own clarification of any tax consequences using its own third party experts (e.g. tax consultants, auditors) and notify kallan immediately of any resulting requirements. If the mandate involves foreign law, kallan will notify the client in good time. Consideration of foreign law requires an express written agreement. For these purposes, EU law is not considered foreign law.
2.7	If the involvement of third parties is necessary or useful or desired by the Client in order to provide advice in legal questions under German or foreign law, the third party will act directly as a contractor for the client if kallan and the client do not expressly agree otherwise in writing. If and to the extent the client expressly desires that a third party acts as subcontractor of kallan the client is aware and agrees as of the date of the assignment of the third party (a) that kallan is only liable for the careful selection and instruction of the third party and that any further liability for the third party is excluded and (b) that kallan's insurance covers only kallan's liability as set forth in lit. (a).
2.8	kallan is not obliged to advise the client with regard to changes in the law and resulting consequences after giving a final professional statement.

3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.