Corona-Selbsttest als Arbeitszeit?

Ist die für die Durchführung eines Corona-Selbsttests erforderliche Zeit als Arbeitszeit im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne zu werten?

Die Ausgangslage

Gemäß §5 Abs.1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) haben Arbeitgeber seit dem 22. April 2021 die Pflicht, allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich von Zuhause arbeiten, zwei kostenlose Schnelltests pro Woche anzubieten. Bereits mehrere landesrechtliche Schutzverordnungen sahen ebenfalls diese Pflicht vor.

Schnell kam dementsprechend die Frage auf, wie ein solcher Selbsttest im Unternehmen durchzuführen ist und ob die Durchführung als Arbeitszeit gilt und ob der Betriebsrat hier Mitbestimmungsrechte hat. Die Frage ist durchaus berechtigt, denn bis Arbeitnehmer den Test entgegennehmen, durchführen und schließlich ein Ergebnis erhalten, kann durchaus eine halbe Stunde vergehen.

Bisher keine höchstrichterliche Entscheidung

In der arbeitsrechtlichen Praxis ist man sich weitestgehend einig: Die Corona-ArbSchV wurde auf Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 18 Abs. 1 ArbSchG erlassen. „Damit gehört das Angebot von Tests zu den von Arbeitgebern nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durchzuführenden Maßnahmen des Arbeitsschutzes. Sofern der Arbeitgeber den Schnelltest in zulässiger Weise anordnet, hat er nicht nur die Kosten des Tests zu tragen, sondern er muss dem Arbeitnehmer auch die Vergütung für die Zeit des Tests inklusive Wartezeiten auf das Ergebnis zahlen, so heißt es im arbeitsrechtlichen Schrifttum. Dasselbe gelte auch, wenn der Arbeitgeber den Corona-Test von sich aus, abseits einer verbindlichen Testpflicht für Unternehmen, anbiete.

Dies erscheint nachvollziehbar. Denn wenn Arbeitnehmer beispielsweise aus Gründen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Sicherheitskleidung oder Schutzmittel anlegen müssen, Hände und Arme waschen, desinfizieren und Handschuhe anziehen, gehört dies ebenso zur Arbeitszeit. Wie ist es aber um die Mitbestimmung des Betriebsrats bestellt, wenn der Arbeitgeber Festlegungen zu den Zeiten, in denen Coronatests vorgenommen werden sollen, trifft?

Zumindest höchstrichterliche Entscheidungen zu dem Thema „Coronatest, Arbeitszeit und Mitbestimmung" sind, so weit erkennbar, noch nicht ergangen.

In einem einstweiligen Verfügungsverfahren (ArbG Chemnitz, Beschluss vom 16. April 2021 – 3 BVGa 2/21) äußerte sich das Arbeitsgericht Chemnitz zu dieser Frage. Hintergrund war ein Antrag des Betriebsrates, der in der Nichtgeltung der Testdurchführung als Arbeitszeit einen Verstoß gegen die geltende Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeiten und Pausen sah. Der Betriebsrat war der Ansicht, dass er bezüglich der Gestaltung des Zeitpunktes der verschiedenen Testungen im Rahmen der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitplanung ein Mitbestimmungsrecht habe, der Arbeitgeber hier nicht einseitig Festlegungen zum Ablauf in der Arbeitszeit treffen könne. Der Arbeitgeber meinte, hier ginge es lediglich um die Umsetzung der Verpflichtungen aus der Verordnung, die er als Arbeitgeber umzusetzen habe.

Der Antrag wurde aufgrund fehlender Eilbedürftigkeit zurückgewiesen. Hintergrund war, dass das Arbeitsgericht den Fall – entgegen der Auffassung des Betriebsrates – unter Berücksichtigung der Literatur sowie der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen, den Verfügungsgrund nicht als eindeutig gegeben ansah. Dies begründete es wie folgt: Die Sächsische Corona-Schutzverordnung enthalte ein System einer Testpflicht, das die hierdurch entstehenden Lasten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern verteile. Der Verordnungsgeber habe in § 3a Abs. 2 die durch die Testpflicht entstehenden Lasten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in der Weise verteilt, dass die Testpflicht allein die Arbeitnehmer treffe und Verstöße hiergegen nur für diese bußgeldbewehrt seien, während die Bereitstellung der Tests und die Kostentragung allein die Arbeitgeber treffe und Verstöße hiergegen nur für die Arbeitgeber bußgeldbewehrt seien. Diese Wertung des Verordnungsgebers sei bei der Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs auf den vorliegenden Sachverhalt zu berücksichtigen. Ferner erforderten die Besonderheiten des für die Rechtsordnung im Wesentlichen neuen Regelungssystems der Corona-Schutz-Verordnungen eine Bewertung der arbeitsrechtlichen Folgen öffentlich-rechtlicher Pflichten zum Zweck der Eindämmung des Pandemiegeschehens, die diese Besonderheiten berücksichtige. Aufgrund der Besonderheiten des vorläufigen Rechtsschutzes blieb der Antrag erfolglos, da das Arbeitsgericht mangels gesicherter Rechtslage zu dieser Frage sich nicht im Stande sah, die Frage, ob mitbestimmungspflichtige Fragen zur Arbeitszeit vorlägen, in einem vorläufigen Verfahren zu entscheiden. Dies müsse dem Hauptsachverfahren überlassen bleiben.

Praxishinweis

Trotz sinkender Inzidenzzahlen wird die regelmäßige (betriebliche) Testung auf das Virus SARS-CoV-2 auch noch weiterhin gängige Praxis bleiben. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidung sollten Arbeitgeber die Zeit für die Durchführung der Tests zumindest im Hinblick auf Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht vorschnell als Arbeitszeit im Sinne des Betriebsverfassungsrechts anerkennen und auch einen Blick in die jeweilige Corona-Schutzverordnung der Länder werfen. Vermutlich bedarf es in jedem Land eine Analyse der jeweils geltenden Corona-Arbeitsschutzverordnung, um hier zu Antworten im Einzelfall zu finden.

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4.4	kallan ist berechtigt, angemessene Vorschüsse auf Vergütung und Auslagen zu verlangen. Werden angeforderte Vorschüsse nicht bezahlt, so ist kallan berechtigt, nach vorheriger Ankündigung die weitere Tätigkeit einzustellen, bis der Vorschuss eingegangen ist, soweit dies nicht zur Unzeit geschieht.
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4.8	Der Mandant wird darauf hingewiesen, dass in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten außergerichtlich sowie in der ersten Instanz kein Anspruch auf Erstattung der Anwaltsgebühren oder sonstiger Kosten besteht. In solchen Verfahren trägt unabhängig vom Ausgang jede Partei ihre Kosten selbst. Dies gilt grundsätzlich auch für Kosten in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
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4.11	kallan ist berechtigt, ohne die Beschränkungen des § 181 BGB über Kostenersatzansprüche und alle auch sonst von ihr in Empfang genommenen Gegenstände und Beträge zu verfügen.
4.12	Eine Aufrechnung gegen Forderungen von kallan auf Vergütung und Auslagenersatz ist nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen des Mandanten zulässig.

5.	Haftung
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5.2	Die Haftungsbeschränkung in Ziffer 5.1 gilt nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen und/oder für sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen.
5.3	Falls der Mandant im Einzelfall eine Erhöhung des Haftungshöchstbetrages in Ziffer 5.1 wünscht, kann kallan auf ausdrücklichen Wunsch des Mandanten im Einzelfall oder allgemein eine entsprechend höhere Versicherung abschließen. Dadurch anfallende Mehrkosten für Versicherungsbeiträge sind vom Mandanten gesondert zu erstatten.

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1.1	These General Terms and Conditions apply to all agreements between kallan Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ("kallan") and its principals ("clients") regarding legal advice, representation and the management of another's affairs, including litigation and other assignments ("mandate" or "mandates"), unless the parties have expressly agreed otherwise in writing, or this is required by law.
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2.1	The subject matter of each mandate is the service agreed and not a particular (economic) success. The subject matter of each mandate depends on the specific instructions given by the client in an individual case. Mandate instructions can be given orally, in writing or by email. A mandate relationship only comes into effect on kallan's acceptance of a client's instructions.
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2.3	All services provided by kallan under these General Terms and Conditions are provided exclusively towards the client. kallan will only be liable to third parties if in an individual case at the client's request kallan expressly undertakes in writing to be liable in that regard.
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2.5	Each mandate will be performed in accordance with the principles of proper professional practice. kallan may make use of employees, third party experts and data processing companies to perform the mandate.
2.6	The mandate will be performed solely on the basis of the laws of the Federal Republic of Germany and does not include tax advice. The client must commission its own clarification of any tax consequences using its own third party experts (e.g. tax consultants, auditors) and notify kallan immediately of any resulting requirements. If the mandate involves foreign law, kallan will notify the client in good time. Consideration of foreign law requires an express written agreement. For these purposes, EU law is not considered foreign law.
2.7	If the involvement of third parties is necessary or useful or desired by the Client in order to provide advice in legal questions under German or foreign law, the third party will act directly as a contractor for the client if kallan and the client do not expressly agree otherwise in writing. If and to the extent the client expressly desires that a third party acts as subcontractor of kallan the client is aware and agrees as of the date of the assignment of the third party (a) that kallan is only liable for the careful selection and instruction of the third party and that any further liability for the third party is excluded and (b) that kallan's insurance covers only kallan's liability as set forth in lit. (a).
2.8	kallan is not obliged to advise the client with regard to changes in the law and resulting consequences after giving a final professional statement.

3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.