AGG-Hopping: Die „provozierte“ Absage – Entschädigung?

Nach § 11 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gilt auch bei der Ausschreibung eines Arbeitsplatzes das Benachteiligungsverbot aufgrund der in § 1 AGG genannten Gründe. Verstöße gegen dieses Verbot machen sich Bewerber zunutze, indem sie sich fortlaufend und deutschlandweit auf offensichtlich nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen bewerben und nach einer provozierten Absage versuchen, Entschädigungsansprüche nach dem AGG durchzusetzen. Dieses sog. AGG-Hopping wollte sich auch der Kläger im vorliegenden Fall zunutze machen. Der bereits aus einer Vielzahl von ähnlichen Prozessen bekannte Kläger blieb vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm ohne Erfolg.

Sachverhalt

Im Januar 2023 bewarb sich der Kläger, der im Ruhrgebiet wohnte, unter Hinweis auf sein Abitur und einen Abschluss als Industriekaufmann, auf eine ausgeschriebene Stelle als „Bürokauffrau/Sekretärin“ in Niedersachsen. Nachdem er keine Rückmeldung erhielt, erhob er vor dem Arbeitsgericht (ArbG) Dortmund Klage mit dem Begehren einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung aufgrund seines Geschlechts. Die Bewerbungsmail enthielt sprachliche Fehler. Die Absage erfolgte mit der Begründung, es werde eine Dame gesucht. Das ArbG Dortmund wies die Klage ab, da dem Entschädigungsbegehren des Klägers der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehe.

In den vergangenen Jahren hatte sich der Kläger fortlaufend auf zahlreiche geschlechtsspezifische Stellenausschreibungen für eine „Sekretärin“ beworben und anschließend Entschädigungsprozesse wegen einer Geschlechtsdiskriminierung geführt. Das ArbG Dortmund war nicht das erste Gericht, das diesem Vorgehen des Klägers den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhielt. Bereits die ArbG Hagen (Urteil vom 06.04.2022 – 2 Ca 1421/21) und das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 20.01.2023 – 3 Sa 898/22) hatten unterschiedliche Klagen des Klägers unter Verweis auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen abgewiesen. Obwohl der Kläger sein Vorgehen „angepasst“ hatte, um die Rechtsmissbrauchsmerkmale konkret zu umgehen, blieb er auch in diesem Entschädigungsprozess vor dem LAG Hamm, Urteil vom 05.12.2023 - 6 Sa 896/23, erfolglos.

Entscheidung

Das LAG Hamm lässt es dahinstehen, ob und in welcher Höhe der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG bestehen könnte. Jedenfalls stehe einer prozessualen Geltendmachung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB entgegen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in unterschiedlichen Entscheidungen über Entschädigungsansprüche nach dem AGG Kriterien entwickelt, die eine unzulässige Rechtsausübung begründen können. Hiernach müssen einerseits objektive Tatsachen vorliegen, die auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hindeuten. Andererseits muss ein subjektives Element im Sinne einer Absicht des Klägers erkennbar werden. Bereits in einer Urteil des BAG aus dem Jahr 2016 (Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 4/15) wurde deutlich, dass ein Rechtsmissbrauch insbesondere dann in Betracht kommt, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen feststellen lässt und die Person sich durch die Rechtsverfolgung einen auskömmlichen „Gewinn“ aus den Entschädigungen erwirtschaften will. Diese Kriterien liegen nach Ansicht des LAG Hamm auch in dem zu entscheidenden Fall vor.

Als objektive Kriterien zieht die Kammer mehrere Tatsachen heran. Bereits die Entfernung zwischen Wohnort und potenzieller Arbeitsstelle spreche gegen ein echtes Interesse des Klägers. Zum anderen ergebe eine Auslegung des Bewerbungsanschreibens, dass der Kläger eine Absage durch die Beklagte provozieren wolle. Das sprachlich fehlerhafte Bewerbungsanschreiben nahm keinen Bezug auf die Stellenausschreibung der Beklagten und eine behauptete siebenjährige Berufserfahrung wurde nicht durch Zeugnisse oder ähnliches verifiziert. Zwar könne eine qualitativ schwache Bewerbung nicht per se als Begründung dafür herangezogen werden, dass der Bewerber ausschließlich Entschädigungsansprüche verfolge. Sie könne aber nach der Rechtsprechung des BAG ein Indiz dafür sein, dass der Bewerber eine tatsächliche Einstellung nicht begehre.

Als gewichtigsten objektiven Umstand zieht das Gericht die bisherige Prozesshistorie des Klägers heran. Um hieraus den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs abzuleiten, so das Gericht, seien hohe Anforderungen zu stellen. Schließlich bedeute jeder geführte Prozess auch ein Kostenrisiko für den Kläger, sodass nicht ohne weiteres von einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung ausgegangen werden könne. Im zu entscheidenden Fall sei jedoch regelrecht ein Geschäftsmodell des Klägers erkennbar, wenn er sich laufend und deutschlandweit auf offensichtlich nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen als „Sekretärin“ bewirbt. Nach einer durch die Art und Weise seiner Bewerbung provozierten Absage, versuche er Entschädigungsansprüche durchzusetzen, um im Ergebnis seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dieses Vorgehen habe der Kläger sogar zu einem „Geschäftsmodell 2.0“ fortentwickelt, indem er sein Anschreiben auf Grundlage der in vorigen Prozessen gewonnen Erkenntnisse anpasste.

Gegen die Verwertung seiner bisherigen Prozesshistorie hatte der Kläger eingewendet, dass diese einem daten- bzw. grundrechtlichen Verwertungsverbot unterliegen. Dem tritt das LAG entgegen: Die Beklagte habe die Informationen über die vorherigen geführten Prozesse des Kläger nicht durch grundrechtswidrige Eingriffe erlangt, sondern vielmehr durch eine allgemeine Recherche und die Auswertung juristischer Datenbanken. Da die Beklagte die Darlegungslast für das Vorliegen von Indizien trägt, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten, ist sie insoweit auf die Beschaffung von Informationen angewiesen.

Das subjektive Element sieht das LAG ebenfalls als gegeben. Bereits die objektiven Umstände stritten dafür, dass der Kläger die Absicht verfolge, sich einen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass er den Bewerberstatus im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG herbeiführt. Als gewichtig sieht die Kammer zudem den Umstand an, dass der Kläger bis zuletzt nicht hinreichend vorgetragen habe, welche Motive, außer der Entschädigungszahlung, ihn zur Bewerbung auf die konkrete ausgeschriebene Stelle bewogen hätten.

Praxishinweis

Die Entscheidung des LAG Hamm zeigt eine konsequente Anwendung der durch das BAG entwickelten Kriterien zur Annahme eines rechtsmissbräuchlichen AGG-Hopping. Gleichwohl sind hohe Anforderungen an den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu stellen. Er ist nicht bereits dann gegeben, wenn eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt hat und mehrere Entschädigungsprozesse führt. Bei dem Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Nicht nur deshalb sind Arbeitgeber gut beraten, auf die AGG-konforme Formulierung ihrer Stellenanzeigen zu achten. Bei Geltendmachung von Ansprüchen kann jedoch eine nähere Analyse des Hintergrundes des Anspruchstellers lohnend sein, bevor auch eine vermeintlich geringe Zahlung geleistet wird.

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1.	Scope of Application
1.1	These General Terms and Conditions apply to all agreements between kallan Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ("kallan") and its principals ("clients") regarding legal advice, representation and the management of another's affairs, including litigation and other assignments ("mandate" or "mandates"), unless the parties have expressly agreed otherwise in writing, or this is required by law.
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1.3	Any terms and conditions of the client conflicting with or deviating from these General Terms and Conditions will not be recognised unless kallan expressly agrees to their application.

2.	Scope and Performance of the Mandate
2.1	The subject matter of each mandate is the service agreed and not a particular (economic) success. The subject matter of each mandate depends on the specific instructions given by the client in an individual case. Mandate instructions can be given orally, in writing or by email. A mandate relationship only comes into effect on kallan's acceptance of a client's instructions.
2.2	If a mandate requires kallan to provide written results, only the written explanation is decisive. Verbal statements and information provided beyond a specific mandate are always non-binding.
2.3	All services provided by kallan under these General Terms and Conditions are provided exclusively towards the client. kallan will only be liable to third parties if in an individual case at the client's request kallan expressly undertakes in writing to be liable in that regard.
2.4	Disclosure to third parties of kallan's professional statements (reports, expert opinions, legal documents, contracts, etc.) requires its prior written consent unless consent to disclose the statement to a specific third party results as such from the content of the given mandate.
2.5	Each mandate will be performed in accordance with the principles of proper professional practice. kallan may make use of employees, third party experts and data processing companies to perform the mandate.
2.6	The mandate will be performed solely on the basis of the laws of the Federal Republic of Germany and does not include tax advice. The client must commission its own clarification of any tax consequences using its own third party experts (e.g. tax consultants, auditors) and notify kallan immediately of any resulting requirements. If the mandate involves foreign law, kallan will notify the client in good time. Consideration of foreign law requires an express written agreement. For these purposes, EU law is not considered foreign law.
2.7	If the involvement of third parties is necessary or useful or desired by the Client in order to provide advice in legal questions under German or foreign law, the third party will act directly as a contractor for the client if kallan and the client do not expressly agree otherwise in writing. If and to the extent the client expressly desires that a third party acts as subcontractor of kallan the client is aware and agrees as of the date of the assignment of the third party (a) that kallan is only liable for the careful selection and instruction of the third party and that any further liability for the third party is excluded and (b) that kallan's insurance covers only kallan's liability as set forth in lit. (a).
2.8	kallan is not obliged to advise the client with regard to changes in the law and resulting consequences after giving a final professional statement.

3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.