Verstoß gegen Wettbewerbsverbot bei laufendem Kündigungsschutzverfahren?

Einführung

Nicht selten bringen laufende Kündigungsschutzverfahren Ungewissheiten mit sich: Einerseits steht in Frage, ob das Arbeitsverhältnis überhaupt durch die ausgesprochene Kündigung beendet wurde. Andererseits fragt sich, welches Verhalten des Arbeitnehmers mit Blick auf das aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Kündigungsfrist noch erlaubt ist und welches nicht. Dieser Situation liegen häufig zwei widersprüchliche Standpunkte zugrunde: Der Arbeitnehmer erhebt die Kündigungsschutzklage in der Überzeugung, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam war und damit das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Zu dieser Überzeugung im Widerspruch steht es aber, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist während des Kündigungsschutzverfahrens Tätigkeiten nachgeht, die gegen das aus dem – seiner Auffassung nach fortbestehenden – Arbeitsverhältnis resultierende Wettbewerbsverbot verstoßen. Auch der Arbeitgeber vertritt nicht immer ganz widerspruchsfreie Positionen. Er argumentiert in der Regel, dass die ausgesprochene Kündigung wirksam war und das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Andererseits verlangt er vom Arbeitnehmer, sich während des Kündigungsschutzverfahrens an das aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Wettbewerbsverbot zu halten. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG) musste zu dieser Konfliktsituation nun in seinem Urteil vom 25.Oktober 2023 Stellung beziehen.

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war als Steuerberater bei einer Steuerberaterkanzlei angestellt. Nachdem Streit über angeblich unzulässige Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers entstanden war, da dieser unzulässigen Wettbewerb betrieben haben soll, indem er Verwandte und Bekannte kostenlos beriet, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Dezember 2021 fristlos und hilfsweise ordentlich. Der Arbeitnehmer erhob gegen diese Kündigung Kündigungsschutzklage und obsiegte vor dem Arbeitsgericht Solingen (ArbG).

Im Juni 2022 kündigte der Arbeitgeber ein weiteres Mal fristlos und hilfsweise ordentlich, als er wahrnahm, dass der Arbeitnehmer in seiner Privatwohnung aus geringer Entfernung zu den Kanzleibüros Mandanten auf eigene Rechnung betreute. Der Arbeitnehmer erhob auch hiergegen die Kündigungsschutzklage. Auch bezüglich dieser Kündigung obsiegte der Arbeitnehmer erstinstanzlich. Gegen diese Entscheidung legte der Arbeitgeber Berufung ein, über die noch nicht entschieden wurde.

Im Gegenzug erwirkte der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer ein – ebenfalls durch das ArbG Solingen – am 14. März 2023 erlassenes Urteil auf Wettbewerbsunterlassung. Sein Begehren stützte der Arbeitgeber auf die § 60 Handelsgesetzbuch (HGB) und § 241 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Die durch das Gericht zuerkannte Unterlassungspflicht bezog sich hierbei darauf, bis zum rechtskräftigen Abschluss der Kündigungsschutzverfahren wegen der Kündigungen in der Stadt Leverkusen weder einer selbständigen noch einer angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen. Diese Unterlassungspflicht ignorierte der Arbeitnehmer mit der Folge, dass der Arbeitgeber ihm abermals am 31. März 2023 fristlos und hilfsweise ordentlich kündigte. Auch hiergegen setzte sich der Arbeitnehmer zur Wehr und erhob die Kündigungsschutzklage.

Mit seiner Berufung beim LAG wehrte sich der Arbeitnehmer gegen das Urteil vom 14. März 2023 betreffend seine Pflicht zur Wettbewerbsunterlassung. Mit der Berufung hatte er teilweise Erfolg.

Entscheidung des LAG

Das LAG (Urteil vom 25.Oktober 2023 – Az.: 12 Sa 262/23) stellte zunächst klar, dass ein Anspruch des Arbeitgebers auf Unterlassung des Wettbewerbs durch den Arbeitnehmer dem Grunde nach bestehe. Denn das aus dem Arbeitsverhältnis in Verbindung mit den § 60 HGB und § 241 Abs. 2 BGB folgende Wettbewerbsverbot gelte während der gesamten (rechtlichen) Dauer des Arbeitsverhältnisses. Das heißt, dass auch während des Kündigungsschutzverfahrens der Arbeitnehmer grundsätzlich noch zur Wettbewerbsunterlassung jedenfalls dann verpflichtet sei, wenn die Kündigung „offensichtlich unwirksam“ ist oder – wie hier – der Arbeitnehmer erstinstanzlich mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegt habe und daher das Arbeitsverhältnis vorerst fortbestehe, also damit das Wettbewerbsverbot gelte. Das gilt aber zweifelsohne nicht in allen Fällen. Denn ist die Kündigung weder offensichtlich unwirksam noch ein klagestattgebendes Urteil im Kündigungsschutzprozess gesprochen, besteht ein Unterlassungsanspruch nur ausnahmsweise, wenn die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers ausgehe. Im Übrigen stellte die Kammer klar, dass die rechtliche Obliegenheit des Arbeitnehmers, anderweitigen Erwerb nicht böswillig zu unterlassen (§ 11 Nrn. 1 und 2 Kündigungsschutzgesetz, KSchG), keine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers rechtfertige.

Für den zu entscheidenden Fall folgerten die Richter, dass der Angestellte ab dem zu seinen Gunsten ergangenen Urteil des ArbG in dem Kündigungsschutzverfahren über die Kündigungen aus Dezember 2021 und Juni 2022 weiterhin zum Unterlassen des Wettbewerbs verpflichtet war, da die Kündigungen unwirksam waren und das Arbeitsverhältnis offensichtlich fortbestand.

Dies änderte sich erst ab dem Zeitpunkt der letzten, hier am 31. März ausgesprochenen Kündigung des Arbeitgebers. Denn diese stützte der Arbeitgeber auf das in dem Urteil vom 14. März 2023 festgestellte Wettbewerbsverbot, das der Arbeitnehmer einfach völlig ignorierte. Ab dem Zugang der Kündigung vom 31. März 2023 konnte auch der Arbeitnehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass das Arbeitsverhältnis nun beendet ist. Daher war er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr an das aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Wettbewerbsverbot gebunden.

Ausblick und Praxishinweise

Die Entscheidung des LAG verdeutlicht, dass neben der Frage der Pflicht zur Weiterbeschäftigung auch die Frage eines Wettbewerbsverbotes entscheidend von der Einschätzung der Wirksamkeit der Kündigung abhängt. Der Arbeitgeber, der einem Kündigungsschutzprozess ausgesetzt ist, sollte durchaus, wenn ihm eine anderweitige Tätigkeit des Arbeitnehmers nach Auslaufen der Kündigungsfrist, aber während der laufenden Kündigungsschutzklage bekannt wird, die Tätigkeit in Hinblick auf Wettbewerbswidrigkeit prüfen. Hier kann dem Kündigungsschutzfall ggf. noch eine Wendung gegeben werden.

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3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.