Kündigung eines Betriebsrats: Missbrauch der Freistellung für private Zwecke

In Betrieben mit mehr als 200 Arbeitnehmern sind jeweils ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder vollständig von ihrer Arbeitspflicht freigestellt, um Betriebsratsarbeit auszuüben. Die Verrichtung der Betriebsratsarbeit tritt an die Stelle der eigentlichen, seitens des Betriebsrates, geschuldeten Arbeit. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (LAG) hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Betriebsratsmitglied die Zeit der Betriebsratsarbeit, also seine Arbeitszeit, nutzte, um privaten Angelegenheiten nachzugehen.

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin streitet mit dem Betriebsrat und dem von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellten Betriebsratsvorsitzenden (dem „Vorsitzenden“) über die Ersetzung einer Zustimmung des Betriebsrates zu einer außerordentlichen Kündigung des Vorsitzenden. Die außerordentliche Kündigung stützte die Arbeitgeberin auf folgende Ereignisse im Jahr 2022:

Der Vorsitzende sowie drei weitere Mitglieder des Betriebsrates reisten vom 8. bis 11. November zum Betriebsrätetag in B, um dort „Betriebsratsarbeit“ zu leisten. Die Arbeitgeberin sagte im Vorhinein die Kostenübernahme und Freistellung des Vorsitzenden unter Fortzahlung des Entgelts für alle Veranstaltungen im Rahmen des Betriebsrätetags zu. Dieser umfasste einerseits Präsenzveranstaltungen in B und andererseits auch digitale Schulungsveranstaltungen. Die Zeiterfassung bei der Arbeitgeberin erfolgt grundsätzlich elektronisch. Im Falle von Betriebsratsarbeit außerhalb des Betriebs der Arbeitgeberin werden üblicherweise für den entsprechenden Zeitraum täglich acht Stunden als sog. „Dienstgang“ in das System eingebucht, weil ein elektronisches Einstempeln von außerhalb nicht möglich ist und auf diese Weise verhindert wird, dass zunächst eine Fehlzeit entsteht. Werden im Nachgang keine anderen Zeiten gemeldet, bleibt es bei dieser Einbuchung. Am 8. November nahmen der Vorsitzende und die weiteren Betriebsratsmitglieder an diversen Veranstaltungen in B teil. Am 9. November nahm der Vorsitzende weder an Präsenz- noch an digitalen Veranstaltungen teil. Vielmehr reiste er in die Stadt K, um dort seine geschiedene Ehefrau zu treffen und erst am darauffolgenden Morgen des 10. November wieder nach B zu reisen. Dort angekommen besuchte der Vorsitzende den Betriebsrätetag nicht noch einmal, sondern begab sich nach seiner Ankunft am Hotel in B wieder mit den übrigen Mitgliedern des Betriebsrates auf die Heimreise.

Im Rahmen der Aufforderung an den Vorsitzenden zum Arbeitszeitnachweis für den Zeitraum des Betriebsrätetages gab dieser am 21. November an, er habe am 9. November von 13:00 bis 16:00 Uhr sowie von 19:00 bis 22:00 Uhr und am Folgetag nach der Rückkehr von 19:00 bis 23:00 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet. Diese sei unter anderem erfolgt, indem er sich mit seiner geschiedenen Ehefrau in K über die Betriebsratsaufgaben ausgetauscht habe und in einem Café Recherchen für die Betriebsratsarbeit durchgeführt habe. Auf den Verdacht der Arbeitgeberin, der Vorsitzende könnte einen Arbeitszeitbetrug begangen haben, da die übrigen Mitglieder der Arbeitgeberin über das Fernbleiben des Vorsitzenden berichtet hatten, entgegnete der Vorsitzende am 23. November in einer schriftlichen Stellungnahme, er habe zu den von ihm angegebenen Zeiten Betriebsratsarbeit geleistet. Ein Arbeitszeitbetrug sei aufgrund der Vollfreistellung für Betriebsratsarbeit rechtlich unmöglich.

Die am 24. November beantragte Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung des Vorsitzenden verweigerte der Betriebsrat. Die Arbeitgeberin stützte ihre außerordentliche Kündigung darauf, dass der Vorsitzende weder am 9. noch am 10. November am Betriebsrätetag teilgenommen, sondern stattdessen Cafés und seine geschiedene Ehefrau in K. besucht habe. Er habe daher in der im Arbeitszeitnachweis angegebenen Zeiten keine Betriebsratsarbeit, damit keine Arbeit, geleistet und es bestehe der dringende Verdacht des Arbeitszeitbetruges.

Mit der Klage beim Arbeitsgericht Lüneburg (ArbG) verfolgte die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Vorsitzenden. Das ArbG gab dem Antrag statt. Die Beschwerde des Vorsitzenden weist das LAG Niedersachsen mit Beschluss vom 28. Februar 2024 (13 TaBV 40/23) zurück.

Beschluss des LAG

Das LAG hatte zu prüfen, ob die außerordentliche Kündigung des Vorsitzenden gerechtfertigt war. Dies erfordert einerseits, dass rein abstrakt der herangezogene Sachverhalt zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung ausreicht. Im Falle der verhaltensbedingten Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, muss dessen Verhalten zudem eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag darstellen und darf nicht lediglich eine Verletzung der Pflichten als Betriebsratsmitglied betreffen. Ein schuldhafter Verstoß gegen die sich aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag ergebende Verpflichtung, die täglich geleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Diese arbeitsvertragliche Pflicht hat der Vorsitzende nach Auffassung des LAG verletzt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied dürfe grundsätzlich nur Zeiten als Arbeitszeit erfassen, in denen es erforderliche Betriebsratstätigkeit verrichte oder sich für solche bereithalte. Die Kammer ließ es dahinstehen, ob die durch den Vorsitzenden für den 9. November behaupte Tätigkeit in Form eines Austausches mit seiner geschiedenen Frau zu Betriebsratsthemen überhaupt eine Betriebsratstätigkeit darstelle. Jedenfalls handelte es sich aus Sicht eines sorgfältig prüfenden Dritten bei diesen nicht um erforderliche Tätigkeiten. Zwar steht dem Betriebsrat sowie den Mitgliedern selbst bei der Einschätzung der Erforderlichkeit der Arbeit ein Beurteilungsspielraum zu, dieser sei im vorliegenden Fall jedoch stark eingeschränkt. Denn mit der Entscheidung zur Entsendung zu einer bestimmten Bildungsveranstaltung nach § 37 BetrVG, für welche die Arbeitgeberin die Kosten übernimmt, hat der Betriebsrat die durch den Vorsitzenden auszuübende Betriebsratsarbeit auf eine bestimmte Tätigkeit konkretisiert. Die Teilnahme an dem Betriebsrätetag hatte für ihn damit aufgrund dieser Konkretisierung Vorrang vor jeder anderen Art von Betriebsratsarbeit.

Nach der Beweisaufnahme kamen die Richter zu dem Ergebnis, dass die Angaben durch den Vorsitzenden in dem Arbeitszeitnachweis auch im Wissen der Nichterforderlichkeit der alternativen Tätigkeiten und damit vorsätzlich geschahen.

Wegen einer derart schweren Pflichtverletzung kam das LAG anschließend in der vorzunehmenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung auch ohne eine vorausgehende Abmahnung gerechtfertigt sei. Ins Gewicht falle, dass der Vorsitzende nach dem Ende des Betriebsrätetages nicht nur keine Korrektur der in das Zeiterfassungssystem regelmäßig eingebuchten acht Stunden beantragt hatte, sondern zudem im Nachgang bewusst falsche Angaben im Rahmen der Arbeitszeiterfassung machte. Dies zeugt nach Auffassung der Richter von erheblicher Rücksichtslosigkeit gegenüber der Arbeitgeberin sowie Eigennützigkeit.

Praxishinweis

Die zu begrüßende Entscheidung des LAG setzt dem Beurteilungsspielraum der Betriebsratsmitglieder bei der Frage, ob die konkrete Betriebsratsarbeit erforderlich ist, klare Grenzen: Ist dem Betriebsratsmitglied eine konkrete Aufgabe durch den Betriebsrat auferlegt worden, hier der Besuch des Betriebsrätetages in B, kann nur diese konkrete Tätigkeit für die in Rede stehende Dauer erforderliche Betriebsratsarbeit sein und an die Stelle der üblichen Arbeitszeit treten. § 38 Abs. 1 BetrVG gewährt dem einzelnen Betriebsratsmitglied mithin keine unbegrenzte Freiheit bzgl. der Betriebsratsarbeit.

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2.	Scope and Performance of the Mandate
2.1	The subject matter of each mandate is the service agreed and not a particular (economic) success. The subject matter of each mandate depends on the specific instructions given by the client in an individual case. Mandate instructions can be given orally, in writing or by email. A mandate relationship only comes into effect on kallan's acceptance of a client's instructions.
2.2	If a mandate requires kallan to provide written results, only the written explanation is decisive. Verbal statements and information provided beyond a specific mandate are always non-binding.
2.3	All services provided by kallan under these General Terms and Conditions are provided exclusively towards the client. kallan will only be liable to third parties if in an individual case at the client's request kallan expressly undertakes in writing to be liable in that regard.
2.4	Disclosure to third parties of kallan's professional statements (reports, expert opinions, legal documents, contracts, etc.) requires its prior written consent unless consent to disclose the statement to a specific third party results as such from the content of the given mandate.
2.5	Each mandate will be performed in accordance with the principles of proper professional practice. kallan may make use of employees, third party experts and data processing companies to perform the mandate.
2.6	The mandate will be performed solely on the basis of the laws of the Federal Republic of Germany and does not include tax advice. The client must commission its own clarification of any tax consequences using its own third party experts (e.g. tax consultants, auditors) and notify kallan immediately of any resulting requirements. If the mandate involves foreign law, kallan will notify the client in good time. Consideration of foreign law requires an express written agreement. For these purposes, EU law is not considered foreign law.
2.7	If the involvement of third parties is necessary or useful or desired by the Client in order to provide advice in legal questions under German or foreign law, the third party will act directly as a contractor for the client if kallan and the client do not expressly agree otherwise in writing. If and to the extent the client expressly desires that a third party acts as subcontractor of kallan the client is aware and agrees as of the date of the assignment of the third party (a) that kallan is only liable for the careful selection and instruction of the third party and that any further liability for the third party is excluded and (b) that kallan's insurance covers only kallan's liability as set forth in lit. (a).
2.8	kallan is not obliged to advise the client with regard to changes in the law and resulting consequences after giving a final professional statement.

3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.