Geschäftsführer: Rückwirkender Entfall der Karenzentschädigung bei Verstoß gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zulässig!

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte mit seinem Urteil vom 23. April 2024 (Az.: II ZR 99/22) über einen Sachverhalt zu befinden, der ein mit einem Geschäftsführer vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot zum Gegenstand hatte. Er hatte zu entscheiden, ob eine Klausel, die im Fall des Verstoßes gegen ein nachträgliches Wettbewerbsverbot den nachträglichen Wegfall bereits entstandener Ansprüche auf eine Karenzentschädigung vorsah, „unbillig“ ist oder grundsätzlich wirksam vereinbart werden kann.

Sachverhalt

Die Klägerin war hier eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand den Betrieb von Kur- und Rehabilitationskliniken sowie Pflege- und Seniorenheimen zum Gegenstand hatte. Der Beklagte war bei dieser seit 2005 als Geschäftsführer tätig. Mit Beschluss vom 31. Mai 2012 wurde er von der Gesellschafterversammlung aus seiner Organrolle abberufen und zeitgleich sein Geschäftsführeranstellungsvertrag (im Folgenden „Anstellungsvertrag“) ordentlich gekündigt.

Der Anstellungsvertrag zwischen dem Beklagten und der Klägerin aus dem Jahre 2005 sah ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vor, welches es dem Beklagten für zwei Jahre nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses untersagte, für Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Hierfür wurde dem Beklagten vertraglich eine monatliche Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt bezogenen Monatsvergütung zugesagt. Enthalten war auch eine Vereinbarung, nach welcher die Karenzentschädigung rückwirkend für den gesamten Zeitraum (ex tunc) wegfallen sollte, wenn der Beklagte gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot vor Ablauf der zwei Jahre aufnehmen sollte.

Die Klägerin leistete nach Ausscheiden des Beklagten keine Zahlungen auf die Karenzentschädigung. Ab dem 17. Juni 2013 nahm der Beklagte sodann eine neue Tätigkeit als Geschäftsführer für ein Konkurrenzunternehmen auf. Der Beklagte hatte im Wege der Widerklage die Zahlung der Karenzentschädigung geltend gemacht. In erster Instanz wies das LG Berlin die Widerklage ab, wohingegen das Kammergericht in zweiter Instanz dem Beklagten für die Zeit der Einhaltung des nachträglichen Wettbewerbsverbotes einen Anspruch auf die Karenzentschädigung zusprach.

Begründung

Die Revision der Klägerin hatte Erfolg. Der BGH argumentierte, dass dem Beklagten aufgrund des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot kein Anspruch auf eine Karenzentschädigung zusteht – weder für den gesamten noch für den anteiligen Zeitraum, in dem er das nachvertragliche Wettbewerbsverbot eingehalten hatte.

Zentraler Punkt der Entscheidung war die Abwägung, ob die Vereinbarung zum Entfall des gesamten Zahlungsanspruchs, also auch für den Zeitraum der Vertragstreue, für den Geschäftsführer eine unbillige Belastung darstellt. Der BGH erachtete den vereinbarten möglichen rückwirkenden Wegfall des Anspruchs auf Karenzentschädigung für wirksam.

Der vereinbarte nachträgliche Wegfall der Karenzentschädigung selbst sei nicht unbillig und verstoße nicht gegen § 138 BGB. Der BGH hob hervor, dass schon keine gesetzliche Verpflichtung bestehe, dem Geschäftsführer im Falle der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes eine Karenzentschädigung zuzusagen. Denn § 75 HGB, der eine solche Pflicht vorsieht, sei nicht auf Geschäftsführer anzuwenden. Ob und in welcher Höhe eine Entschädigung im Fall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes geleistet werden soll, sei Teil der Verhandlungsfreiheit der Parteien. Daher stehe es ihnen frei auch den rückwirkenden Wegfall der Entschädigung zu vereinbaren.

Der Wegfall sei auch nicht deshalb unbillig, weil die Klägerin monatelang keine Karenzentschädigung ausgezahlt habe und die streitige Klausel einen solchen Fall nicht vorgesehen habe. Nach Ansicht des BGH besteht kein Interesse an einer „Gleichbehandlung“ von etwaigen Pflichtverletzungen der Gesellschaft bei der Karenzzahlung mit dem Verstoß des Geschäftsführers gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Die Karenzentschädigung sei auch nicht als Leistung der Klägerin ausgestaltet, welche das Einkommen in der Zeit des Wettbewerbsverbotes ersetzen sollte, da die Klägerin einseitig auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten durfte.

Der Klägerin sei es auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt, sich auf den rückwirkenden Wegfall der Entschädigung zu berufen. So hätte argumentiert werden können, wenn die Klägerin den Beklagten aktiv dazu provoziert hätte, dass dieser einer neuen Beschäftigung beim Wettbewerber nachgeht, z.B. dadurch, dass sie ernsthaft und abschließend die Zahlung verweigert hätte. Diese Wertung sei aber nicht schon dann möglich, wenn die Klägerin die Zahlung trotz Fälligkeit nicht geleistet habe und noch nicht feststeht, ob der Beklagte die Entschädigung einfordert.

Praxishinweis

Mit seiner Entscheidung bleibt der BGH konsequent und verfolgt seine bisherige strenge und für Geschäftsführer eher ungünstige Rechtsprechunglinie, welche nun auch um die Frage der Zulässigkeit rückwirkender Verfallklauseln ergänzt wurde. Diese Entscheidung ist in der Praxis aber mit gebotener Vorsicht zu betrachten.

Dies hat folgende Gründe: Einerseits setzt die Wirksamkeit der Klausel voraus, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot selbst wirksam ist, also die Berufsfreiheit nicht übermäßig einschränkt.

Andererseits ist hervorzuheben, dass der BGH die Regelung über den Wegfall der Karenzentschädigung keiner Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterzogen hat, da hier kein Anhaltspunkt für „AGB“ vorlag. Hätte das Gericht diese vorgenommen, wäre er möglicherweise zu einer anderen Auslegung gekommen. Die Prüfung von AGB ist auch in Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern möglich, weil (Fremd-)Geschäftsführ im Verhältnis zur Gesellschaft als Verbraucher zu bewerten sind. Folglich darf die Wegfallklausel keine unangemessene Benachteiligung des Geschäftsführers beinhalten, was insbesondere mit Blick auf § 309 Nr. 6 BGB nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden kann. Nach dieser Norm sind Vertragsstrafen untersagt, welche eine Partei zur Zahlung eines bestimmten Betrages bei der Loslösung vom Vertrag verpflichtet. Für die Zeit des eingehaltenen nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes stellt eine Karenzentschädigung, wie bereits ausgeführt, einen wirtschaftlichen Ausgleich dar. Wird dieser Ausgleich nachträglich und rückwirkend auch für die Zeit genommen, in der sich der Geschäftsführer vertragsgetreu verhalten hatte, drängt sich die Annahme eines Strafcharakters auf und könnte somit im Wertungswiderspruch zu § 309 Nr. 6 BGB stehen. Ob der rückwirkende Wegfall der Karenzentschädigung auch der Inhaltskontrolle standhält, bleibt daher weiterhin nicht abschließend entschieden.

Im rechtlich sensiblen Bereich der nachvertraglichen Wettbewerbsverbote kann es empfehlenswert sein, anstelle des Verfalls der vollständigen Karenzentschädigung eine erst ab dem Verstoß (ex nunc) wirkende Verfallsregelung zu vereinbaren.

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4.9	Auf Verlangen des Mandanten ist kallan zur Freigabe von Sicherheiten nach ihrer Wahl verpflichtet, wenn der Wert der abgetretenen Forderungen die Forderungen von kallan insgesamt um mehr als 20 % übersteigt.
4.10	kallan ist berechtigt, eingehende Kostenerstattungsansprüche und sonstige dem Mandanten zustehende Zahlungseingänge mit offenen Vergütungs- und Aufwendungersatzansprüchen einschließlich bereits aufgelaufener Kosten und Zinsen oder noch abzurechnenden Leistungen zu verrechnen.
4.11	kallan ist berechtigt, ohne die Beschränkungen des § 181 BGB über Kostenersatzansprüche und alle auch sonst von ihr in Empfang genommenen Gegenstände und Beträge zu verfügen.
4.12	Eine Aufrechnung gegen Forderungen von kallan auf Vergütung und Auslagenersatz ist nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen des Mandanten zulässig.

5.	Haftung
5.1	Die Haftung von kallan für Schadensersatzansprüche aus dem zwischen dem Mandanten und kallan bestehenden Mandatsverhältnis ist bei einfacher Fahrlässigkeit in jedem einzelnen Schadensfall (Ziffer 5.4) auf EUR 10.000.000,- beschränkt, sofern kallan und der Mandant nicht eine anderweitige schriftliche Regelung treffen.
5.2	Die Haftungsbeschränkung in Ziffer 5.1 gilt nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen und/oder für sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von kallan, eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen.
5.3	Falls der Mandant im Einzelfall eine Erhöhung des Haftungshöchstbetrages in Ziffer 5.1 wünscht, kann kallan auf ausdrücklichen Wunsch des Mandanten im Einzelfall oder allgemein eine entsprechend höhere Versicherung abschließen. Dadurch anfallende Mehrkosten für Versicherungsbeiträge sind vom Mandanten gesondert zu erstatten.

1.	Scope of Application
1.1	These General Terms and Conditions apply to all agreements between kallan Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ("kallan") and its principals ("clients") regarding legal advice, representation and the management of another's affairs, including litigation and other assignments ("mandate" or "mandates"), unless the parties have expressly agreed otherwise in writing, or this is required by law.
1.2	These General Terms and Conditions also apply to all other assignments conferred by the client at the same time or in the future unless the parties agree otherwise in writing.
1.3	Any terms and conditions of the client conflicting with or deviating from these General Terms and Conditions will not be recognised unless kallan expressly agrees to their application.

2.	Scope and Performance of the Mandate
2.1	The subject matter of each mandate is the service agreed and not a particular (economic) success. The subject matter of each mandate depends on the specific instructions given by the client in an individual case. Mandate instructions can be given orally, in writing or by email. A mandate relationship only comes into effect on kallan's acceptance of a client's instructions.
2.2	If a mandate requires kallan to provide written results, only the written explanation is decisive. Verbal statements and information provided beyond a specific mandate are always non-binding.
2.3	All services provided by kallan under these General Terms and Conditions are provided exclusively towards the client. kallan will only be liable to third parties if in an individual case at the client's request kallan expressly undertakes in writing to be liable in that regard.
2.4	Disclosure to third parties of kallan's professional statements (reports, expert opinions, legal documents, contracts, etc.) requires its prior written consent unless consent to disclose the statement to a specific third party results as such from the content of the given mandate.
2.5	Each mandate will be performed in accordance with the principles of proper professional practice. kallan may make use of employees, third party experts and data processing companies to perform the mandate.
2.6	The mandate will be performed solely on the basis of the laws of the Federal Republic of Germany and does not include tax advice. The client must commission its own clarification of any tax consequences using its own third party experts (e.g. tax consultants, auditors) and notify kallan immediately of any resulting requirements. If the mandate involves foreign law, kallan will notify the client in good time. Consideration of foreign law requires an express written agreement. For these purposes, EU law is not considered foreign law.
2.7	If the involvement of third parties is necessary or useful or desired by the Client in order to provide advice in legal questions under German or foreign law, the third party will act directly as a contractor for the client if kallan and the client do not expressly agree otherwise in writing. If and to the extent the client expressly desires that a third party acts as subcontractor of kallan the client is aware and agrees as of the date of the assignment of the third party (a) that kallan is only liable for the careful selection and instruction of the third party and that any further liability for the third party is excluded and (b) that kallan's insurance covers only kallan's liability as set forth in lit. (a).
2.8	kallan is not obliged to advise the client with regard to changes in the law and resulting consequences after giving a final professional statement.

3.	Cooperation of kallan and the Client During the Mandate
3.1	kallan will inform the client of the information which it requires to perform the mandate and advise the client of the documents and information kallan considers necessary.
3.2	The client will support kallan in the performance of the specific mandate and provide kallan in good time with all information and documents necessary or relevant for the performance of the mandate, without special request by kallan.
3.3	In addition, the client must promptly notify kallan of any further events and circumstances that may be relevant to the performance of the mandate. This also applies to documents, events and circumstances which become known only after kallan has begun to perform the mandate.
3.4	kallan is entitled to assume that the facts provided by the client, in particular numerical information, are correct and complete, when advising on individual questions and in the provision of ongoing advisory services. This does not apply where an examination of facts and figures is expressly required in the mandate. However, kallan is obliged to inform the client of any errors discovered in the course of dealing with a mandate.
3.5	The client will provide kallan with written powers of attorney for submission to authorities, courts and other third parties. A power of attorney granted to kallan may only be revoked in writing.

4.	Remuneration, Reimbursement, Assignment and Set-off
4.1	kallan will be remunerated in accordance with a separate remuneration agreement concluded between kallan and the client. If a remuneration agreement is not concluded, kallan will charge in accordance with the terms of the Law on the Remuneration of Attorneys (RVG).
4.2	In addition to the agreed or statutory remuneration/fees, the client will reimburse kallan for expenses incurred in connection with the handling of the mandate. Travel expenses (overnight stay, flight, train, rental car, etc.) will be invoiced in the amount actually incurred. As an expense allowance for costs other than travel expenses, in particular fees for telecommunication, postal and courier services as well as costs for copies and for the use of external databases and software applied in support of the processing of the mandate, e.g. Juris, Beck-Online, DeepL and ChatGPT Plus, an amount corresponding to 5% of the net remuneration settled in each case, but at least an amount of EUR 50, unless otherwise agreed in the remuneration agreement. VAT will be added as applicable.
4.3	Multiple clients in the same matter are jointly and severally liable for remuneration and expenses under clauses 4.1 and 4.2.
4.4	kallan may require reasonable advances for remuneration and expenses. If the requested advances are not paid, kallan may, after giving prior notice, cease further performance until the advances have been received, as long as this is not done at an inopportune moment.
4.5	Unless otherwise agreed in the remuneration agreement, invoices made by kallan are due for payment within 10 days after the date of the invoice.
4.6	If a client makes part payments and/or if a client is obliged to remunerate kallan for multiple mandates and the payment made by the client is insufficient to settle all remuneration claims, payments received will be credited first to costs, then to interest and finally to the principal service. In crediting payments to the principal service, the order specified in Section 366 para. 2 of the German Civil Code (BGB) applies. Repayment provisions of the client deviating from the above will have no effect.
4.7	To secure the claims of kallan arising from the performance of the mandate, the client hereby assigns to kallan any claims to reimbursement from the opposing party, legal costs insurance or other third parties for the amount of the outstanding claim. kallan hereby accepts this assignment.
4.8	The client's attention is drawn to the fact that in disputes within the jurisdiction of the labour courts both in out of court and first instance matters no claim can be made for reimbursement of attorney fees or other costs. In such proceedings, each party bears its own costs, regardless of the outcome. The same applies, in principle, to costs incurred in non-contentious proceedings.
4.9	At the client's request, kallan must release securities of its own choosing if the value of the claims assigned exceeds kallan's total claims by more than 20%.
4.10	kallan is entitled to set off incoming cost reimbursements and other payments due to the client against kallan's outstanding remuneration and reimbursement claims, including costs and interest already incurred or services not yet billed.
4.11	kallan is entitled to draw on cost reimbursements and any other items and amounts received, without the restrictions of Section 181 of the German Civil Code (BGB).
4.12	Set-off against kallan's claims for remuneration and reimbursement of expenses is permitted only where the client's claims are uncontested or have been determined by binding judgment.

5.	Liability
5.1	kallan's liability for claims arising out of the mandate relationship between kallan and the client is limited to EUR 10,000,000 in the case of ordinary negligence for each single event of damage (clause 5.4), unless kallan and the client have agreed otherwise in writing.
5.2	The limitation of liability in clause 5.1 does not apply to damage resulting from injury to life, body or health due to an intentional or negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent and/or for other damage arising from an intentional or grossly negligent breach of duty by kallan, its legal representative or vicarious agent.
5.3	If in an individual case a client wishes to increase the maximum liability amount specified in clause 5.1, kallan may, at the client’s express request, obtain correspondingly higher insurance cover, either in the individual case or in general. The client must reimburse separately any resulting increase in insurance premiums.