Nachzählen bei den Leiharbeitnehmern
BGH: Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG zu berücksichtigen
Mit Beschluss vom 25. Juni 2019 (Az. II ZB 21/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) zu berücksichtigen sind, wenn das Unternehmen „regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt".
Damit hat sich der BGH bei der umstrittenen Auslegungsfrage des § 14 Abs. 2 Satz 6 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zugunsten einer arbeitsplatzbezogenen Sichtweise entschieden und den Beschluss der Vorinstanz bestätigt. Es kommt also nicht darauf an, ob die Arbeitsplätze mit den personenidentischen Arbeitnehmern besetzt sind, sondern generell ob davon Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt werden.
Sachverhalt
Im vorliegenden Fall beschäftigte eine GmbH (Antraggegnerin zu 2) zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auftragslage schwankt. Die Antragsgegnerin zu 1 (ebenfalls eine GmbH) ist selbst nicht operativ am Markt tätig, hält aber 95% der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin zu 2. Zwischen den beiden Antragsgegnerinnen besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.
Im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der Antragsgegnerin zu 2 Beschäftigten, also der fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, im Durchschnitt stets über 2.000. Bei Berücksichtigung nur solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2.000. Der Gesamtbetriebsrat der Antragsgegnerin zu 2 beantragte die Feststellung, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden sei.
Rechtliche Einordnung
Beschäftigt eine Kapitalgesellschaft (z.B. eine Aktiengesellschaft oder GmbH) in Deutschland in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer, so ist sie gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG verpflichtet, auf Unternehmensebene einen paritätisch (zur Hälfte mit Arbeitnehmern) besetzten Aufsichtsrat einzurichten. In § 14 Abs. 2 S. 5 AÜG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass dabei auch im Unternehmen beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Bei den Schwellenwerten sind allerdings nur diejenigen Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen, deren Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.
Umstritten war aber auf dem Gebiet der Unternehmensmitbestimmung bisher, ob dabei an die individuelle Einsatzdauer eines Leiharbeitnehmers anzuknüpfen ist, oder ob die Vorschrift arbeitsplatzbezogen ausgelegt werden muss. Eine in der Literatur weit verbreitete Ansicht sieht vor, dass Leiharbeitnehmer in Person über sechs Monate beschäftigt sein müssen und zu den „in der Regel" Beschäftigten rechnen müssten. Der BGH hat sich nun für die arbeitsplatzbezogene Auslegung entschieden. Maßgeblich ist also, ob ein Unternehmen über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, wobei unerheblich ist, ob es sich um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt. Nicht hierher gehören somit nur zeitweise durch Leiharbeitnehmer besetzte Stellen, die sonst Stammarbeitnehmer innehaben. Im vorliegenden Fall ist das Unternehmen daher verpflichtet einen paritätischen Aufsichtsrat zu bilden.
Der BGH führt zur Begründung aus, dass der Wortlaut des Gesetzes nicht an die Person anknüpfe, sondern es vielmehr auf den Zeitraum der Überlassung ankomme. Dies entspreche auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG: Beim Schwellenwert generell werde bzgl. der „Stammarbeitsplätze" auch arbeitsplatzbezogen entschieden. Verwiesen wird auch auf die Rechtsprechung des BAG, wonach es auf die rückwirkende Betrachtung und die Prognose ankommt. Gerade wenn Leiharbeit längerfristig zur Deckung des Personalbedarfs herangezogen würden, zählten diese Arbeitsplätze mit. Eine personenbezogene Betrachtung sei vor diesem Hintergrund systemfremd.
Fazit
Die arbeitsplatzbezogene Auslegung des BGH wird teilweise als arbeitnehmerfreundlich bezeichnet, berücksichtigt aber zutreffend, dass es bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die Unternehmensmitbestimmung auf die Gesamtanzahl der Arbeitnehmer ankommt und zwar unabhängig davon, welcher Leiharbeitnehmer gerade wie lange eingesetzt wird.
In seiner Entscheidung betont der BGH auch ausdrücklich die Wichtigkeit des Gleichlaufs von ordentlicher und arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte u.a. in seinem Beschluss vom 18. Januar 2017 (Az. 7 ABR 60/15) entschieden, dass es für den regelmäßigen Personalbestand im Rahmen des § 38 Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) unerheblich ist, wie lange der einzelne Leiharbeitnehmer eingesetzt wurde. Für die Praxis lässt sich feststellen, dass bei Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten von Leiharbeitnehmern im Sinne des § 14 AÜG eine einheitliche arbeitsplatzbezogene Betrachtung beim Einsatz von Leiharbeitnehmern erfolgt und diese Betrachtung den Wertungen im Betriebsverfassungsrecht entspricht.
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